发布时间 : 星期六 文章解析宽容的界限：事实认定中的非法证据排除（上）更新完毕开始阅读f207e2cda1c7aa00b52acb7e
证据排除规则仅针对非法取证的政府执法人员，民事诉讼中不适用非法证据排除规则，而且在刑事诉讼领域，如果非法获得的证据的是个人，也不适用该规则。 [14]在美国民事诉讼领域，在法律之善与事实之真这两大价值的较量中，相当长的一段时间对探询事实真相的偏好与倚重压倒了对合法性的执著。不过，这两大价值之间抗衡一直在延续。1961年的“马普诉俄亥俄州”案后，也就是在20世纪60年代中期，美国一些法院在审理离婚案件的时候，就用判决来排除在民事案件中非法获取的证据。 [15]对民事诉讼领域采纳非法证据的非正义性的关注终于在上世纪末获得美国立法者的认同，1993年依利诺斯州通过《禁止未经参与者同意的音像录制》法令，该法令在Mingo v.Roadway Express，(N.D.Ⅲ.2001)一案中被应用。在这起性骚扰案中，法院排除了原告未经参与者同意而录取的录音磁带;2000年美国先后通过《拦截、使用和泄露被窃听的电子通讯信息为违法行为》、 《禁止采纳非法窃听取得的电子通讯信息作为证据》两部法令。 [16]另外，尽管对非法证据排除规则适用于民事没收程序有所非议，在高效的威慑和低成本间获得的平衡，使法院将会继续在民事没收程序中适用非法证据排除规则。 [17]上述立法行为与司法实践表明，法定的非法证据排除情形已经在美国民事诉讼中出现。在一定意义上，法律之善赢得了对事实之真的局部胜利。美国学者大卫·H.泰勒认为支持排除非法获取的电子通讯信息证据的原因，同样也可以用来解释排除其他非法获取的证据。他主张不应仅仅在排除非法获取的电子通讯信息证据方面单独立法，而应该对民事诉讼领域的非法证据问题进行通盘考虑。如果寻求真相不再需要非法获得的证据，那么美国立法者要直面两个问题：第一，当法院认可非法获得的证据时，而这种认可对寻求真相没有任何帮助，是否会损害司法尊严?第二，如果判决全部或者部分上是基于非法证据而产生的，是否会降低社会公众的满意程度?证据开示的范围扩展已经大大削弱通过非法证据来查明事实真相的必要性，社会公众对隐私权等个人权利的重视程度在普遍增长，在这种形势下，应该在民事诉讼领域全面确立非法证据排除规则。 [18]
在德国学者弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼和英国学者亨利·梅因看来，法律就像是语言：它作为国家文化的一部分缓慢发展。 [19]虽同属普通法法系国家，英国对非法证据的态度与立场与美国的态度与立场却大相径庭。对于非法证据，英国法院的态度是“一分为二”，将非法证据与非法取证行为区别对待。对于非法证据，英国法院较为宽容，甚至主张即使偷来的证据也采纳;对于非法取证行为要进行制裁。 [20]
在1963年的Duke of Argyll v.Duchess of Argyll一案中，英国法院对民事非法证据的态度发生转变。审理该案的法官认为：“这里没有绝对的规则，应当根据每个案件的特定情况决定是否采纳一个用非法手段取得的证据。” [21]这一标志性判例意味着英国法院在法律之善与事实之真之间做出了倾向前者的选择。在以“遵循先例”为原则的判例法国家，这一判例在法形成层面具有里程碑意义。
在法治发达国家，非法证据排除规则的形成与演变过程中既具有自然生成的偶然性因素在起作用，也有内在必然性在发挥支配力。这个内在必然性就是，当法律之善与事实之真产生冲突时，应该优先考虑的是法律所保护的价值。这一价值选择不仅关系到法治的根底、关系到受法律荫庇的社会公众的基本人权，还将对司法的尊严与权威产生深远影响。在美国与英国，非法证据排除规则在民事诉讼领域中，发生了从绝对不适用到局部适用或裁量适用的变迁。这一变迁过程中，在一定意义上是法律之善有与事实之真的价值选择在充当幕后的“推手”。
(三)程序正义与实体正义之间的非法证据排除
通常认为，实体正义是结果正义，是由决定的内容体现出来的妥当性和公平性;程序正义是过程正义，是由做出决定的过程体现出来的公平性与妥当性。实体正义与程序正义都是形式合理化的体现。 [22]就非法证据排除而言，问题较为复杂，涉及调查收集证据程序的正义性、审判程序的正义性和审判结果的正义性。当事人之间平等的攻击防御是程序正义的核心内涵，通过非法获取的证据进行诉讼，自然会打破当事人之间证据准备时“武器平等”的状态，因为一方用合法的方式进行证据准备，而另一方却用非法的方式来进行证据准备。这样的诉讼就好比一个遵纪守法的普通人与一个目无法纪的强盗的搏斗。对于非法证据持有人的对方当事人而言，非法证据构成诉讼中的突然袭击。哪里有程序正义可言?
谷口安平认为对公正的探讨应从人们感觉到的公正这一前提出发。公正与否是一种主观评价，审判程序的设计要尽量满足社会的公正感。程序正义是审判公正的本体。程序正义就是能够最大限度地实现实体公正的程序安排。评价程序正义有四个基准：(1)发言与参与的机会;(2)信任感;(3)对人的尊重;(4)中立性。 [23]如果一个法官采纳了通过非法手段取得的证据，也就是支持乃至助长某种非法行为，当事人难
免会想到，既然这个法官对法的信仰如此薄弱，既然他可以支持非法取证的行为，又如何保证他不做出一个非法的判决呢?要让当事人对其产生信任感，又从何谈起呢?在一个采纳非法证据的民事诉讼程序中，当事人看着对方通过侵害自己的隐私权、人身权、通信自由权、住宅权的手段而取得的证据被法官采纳，他不会产生被尊重的感觉，而是会被浓重的被侮辱的感觉所淹没，法庭上的发言与参与的机会也形同虚设。中立性是评价程序正义最后一个基准，同时也是最基本的基准，它决定了当事人对程序公正与否的评价的基本方面，在此基础上其他三因素才发挥作用。信任感受重视，并不意味着中立性要素地位的下降。只是对中立性的理解从绝对化的立场变得更加人性化。如果没有这一前提条件，那么程序的正统化功能、强制力保障功能、疏导功能等便都无从落实。 [24]在涉及非法证据的案件中，法官漠视了当事人在诉讼武器上的失衡，认可了因为非法取证而增强了攻击能力的当事人的事实主张，不论最终的判决结果是否能经得起实体法的检验，其中立性都值得质疑。
综上所述，法院采纳非法证据作为认定案件事实的依据，有可能产生一个正确的判决从而实现实体正义，但是，这种实体正义是以牺牲程序正义为代价的。对非法证据采纳与不采纳之间，法院进行的是程序正义与实体正义之间的价值选择。
在美国非法证据排除规则的形成史上，1961年的“马普诉俄亥俄州”案具有分水岭意义。“马普诉俄亥俄州”案中，美国最高法院的判决表明，非法取证程序是不正当的，在审判中采纳非法取证程序中获得的证据也属于程序不正当。非法证据排除规则不仅仅是美国宪法第四修正案的内在组成部分，而且也是美国宪法第十四修正案中所规定的正当程序条款的内在组成部分。 [25]“马普诉俄亥俄州”案做出了程序正义优先于实体正义的价值选择，至少是在刑事诉讼领域体现了尊程序、重程序的程序中心主义法文化。需要注意的是，诉讼价值冲突下的选择，在一定程度上也是利益衡量的结果。20世纪60年代，美国法院在非法证据排除问题上的程序优位选择，从另一视角看，也是对当时“非排除非法证据无以遏制警察专横侵权”的现实的回应。上世纪末与本世纪初，美国对非法证据排除规则的民事诉讼领域进行局部适用，也是对当前社会观念变迁与民事诉讼制度总体运行状况的回应。
20世纪70年代起，法经济学家提出评判程序正义的新的分框架。在波斯纳看来，正义的程序是直接成本和错误成本最小化的程序;贝勒斯进而提出的评价程序的标准是：一个程序的错误成本、直接成本、道德成本之和减去程序利益的值越大，这个程序越接近正义。在民事诉讼中，非法取证的一方往往是主张权利的当事人，也就是原告。错误成本就是原告本该获得支持的诉讼请求被法院判决驳回后，他所蒙受的损失;道德成本是判处不该承担责任的当事人承担责任或者判处该承担责任的当事人不承担责任所面临的社会舆论的道德评价的压力;贝勒斯认为过程利益包括参与、公平、易于说明(intelligible易懂性)、个人尊严、及时性、对于程序的信心等多种程序价值。 [26]从法经济学视角观之，程序正义与实体正义这组价值范畴不仅互摄，而且具有流动性，与社会环境、社会观念的变化息息相关。就当今社会而言，假定民事诉讼案件中的错误成本不变，采纳非法证据的道德成本在增加，程序利益在减少;排除非法证据的道德成本在减少，程序利益在增加。
(四)整体正义观下的非法证据排除
民事审判的终极目的是正义。民事审判对正义的追求，是在尊重现实基础上能寻求到的公平性与妥当性的最佳状态。审判正义是有限的正义，不过，如果能在形式合理性优先于实质合理性的前提下，寻求法律规定与个案妥当性的最佳组合;在程序正义优先于实体正义的前提下，在法律真实优先于客观真实的前提下，寻求审判发现真实功能的最大化，有限正义将成为整体正义。根据图布依纳的观点，形式合理性与实质合理性之间还有反馈合理性。这种反馈合理性穿梭于形式合理性与实质合理性之间，使形式合理性与反馈合理性之间的隔阂或冲突最小化。程序的基础是过程与互动关系，其实质是反馈理性。程序是相对于实体结果而言的，但程序合成物也包含实体的内容。程序在使实体内容兼备实质正义和形式正义的层次上获得新的内涵。这就是新程序主义的基本内涵。立法是形式合理性的体现，诉讼能不能由新程序主义指导而容纳形式合理性与实质合理性、实质正义与程序正义呢?就目前的诉讼实践来看，这是诉讼制度寻求自我完善的帕累托最优选择。对民事诉讼中非法证据排除的考量，也应以反馈合理性为轴心，以新程序主义为方向，在整体正义观下寻求诉讼价值的平衡与最优化组合。