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法化可以作为提升公民道德水平的有效手段，道德的提升进而解决了法治建设中 的道德缺失问题。它不是对公民的苛刻要求，而是道德作为一种规范发挥作用必 须的成本。与其所能获得的收益相比，这种有限制的道德义务刑法化仍然在社会 可以承受的范围内。“把尽可能多的道德纳入刑法，更多的注重通过刑法‘逼使’ 人们形成良好的道德行为习惯。”①从这个角度看，将见危不救从道德义务上升为 刑法义务也是具有科学性的。
第四方面，道德文明和法治文明要求适度的道德法律化。惩罚见危不救，将 道德义务上升为法律义务，对人们提出了更高的道德要求，其宗旨是为了强化道 德、弘扬道德。把见危不救的行为纳入刑法的调整范畴，不仅有利于法治文明的 进步，也有利于道德文明的发展。西方资本主义法与中国封建法对见危不救问题 基本上采取相同的立场，这说明这种立法选择有着超过阶级、主义、制度的文明 属性。资本主义道德以个人主义、自由主义、权利至上为宗旨，封建主义道德以 身份依附、义务至上、干涉主义为宗旨，二者有着根本的矛盾，但都不约而同地 “强人所难”，“逼人”见义勇为。这说明，法律上的这一选择与特定的阶级、主 义没有多大关系，而与各类国家不得不面对的共同问题(如政府与国民的关系， 国民与社会的关系)相关，我们社会主义国家若存在着同样的问题，可能就不得 不采取同样的选择。②道德的特点是自律，它诉诸人的内心自觉，法律的特点是 他律，它诉诸国家权力的强制。也可以这样说，道德是一种内在约束机制，合乎 善德的法律通过一种外在约束机制督促人们不得不按法律的要求去做，而长此以 往，就会在不知不觉中养成一种守法的习惯，有了这样的习惯也就具备了基本的 道德素养，因其括守的法律本身就蕴涵着许多道德的原则和规范，故在此意义上 守法即意味着守德。“在现代社会中，法律的他律约束作用与道德的自律教化作 用只有相互补充和密切配合，才能达到建设社会文明的良好效果。”③ ①范忠信:《国民冷漠、怠责与怯懦的法律治疗》，载于《中国法学》，1997年第4期。 ②范忠信:《见危不救:外国法及我国旧法的启示》，载于《法制日报》，1999年7月22日第7版。
③吴汉东:《法律的道德化与道德的法律化》，载于《中国法学》，1998年第2期。郑州大学硕士研究生学位论文见危不救罪立法研究 2、符合罪刑法定原则
判断一种行为能否纳入刑法的调整范畴，关键看其是否具有严重的社会危害 性。“社会危害性是犯罪的首要特征，也是犯罪的本质特征。某种行为之所以被 国家认定为犯罪，从本质上讲，就是因为这种行为在一定的历史时期内，严重地 危及到统治阶级的阶级利益和统治秩序，如若不然，一切犯罪便无从谈起。”①见 危不救行为直接造成的人身、精神伤害，以及间接造成的社会影响都是十分恶劣 的，将其纳入刑法的调整范围并不违反犯罪概念的构成理论，而且这样做也符合 社会效益最大化的原则。们见危不救’行为的实质属性决定了它应当定为刑事犯 罪。‘见危不救’之行为，实质属性有两方面:一方面，能救助或能唤起救助而 故意不为，实为坐视、纵容他人生命、健康等重大损害的发生，说明这种损害结 果并不违背其内心意图，这与加害人或造成危害之人的心理状态没有本质区别。 另一方面，‘见危不救’行为常常成为实际危害结果发生的重要条件之一。若无 此条件，若‘见危而救’，损害结果大多不会发生。这就是说，这种行为与他人 损害之间也有一定程度的因果关系。基于此种实质属性，我们能将其仅视为不道 德行为吗?刑法上既因严重危害结果的发生而追究许多过失犯罪(包括不作为)， 则也应因严重危害结果而追究‘见危不救’这种不作为的丑恶行为，因为见危不
救者主观过错或恶意(坐视、纵容)远比过失犯罪更严重、更可恶。”②通过以上 分析我们可以看出，把见危不救纳入刑法的调整范畴是切实可行的，也是必需的。 首先，笔者从立法意义上对犯罪本质之规定性加以考察。关于犯罪本质的论 述，目前在我国通行的是“严重的社会危害性”一说。从立法上看，犯罪的确是 从本质特征中提炼出来的，立法者总是将社会危害性严重地足以破坏社会生存条 件的行为规定为犯罪。③在立法过程中，确定犯罪的时候，立法者主要考虑的是 行为的社会危害性，只有那些社会危害性达到一定严重程度的行为，立法者刁‘会 将其规定为犯罪。这里提到的所谓社会危害性是指对我国社会主义初级阶段的社 会关系造成的实际的或现实的威胁。④它既包括行为客观上造成的危害，也包括 行为体现的主观恶性。任何行为都受人的主观意识和意志支配，是主观和客观的 ①赵长青:《刑法学》，法律出版社2000年版，第70页。 ②范忠信:《见危不救:外国法及我国旧法的启示》，载于《法制日报》，1999年7月22日第7版。
③陈兴良:《刑法哲学》，中国政法大学出版社199了年版，第150页。 ④高铭暄马克昌:《刑法学》，中国法制出版社1991年版，第72页.郑州大学硕士研究生学位论文见危不救罪立法研究
统一。见危不救是一种不作为，主体在此条件下没有表现出积极的、明显的外化 行为。这与一般认识上的“行为”可能不太相符。但是刑法上的“行为”其根本 特点是它在客观上造成危害社会的结果的同时又反映了人的主体性。不作为行为 可产生与作为行为同等的社会危害性，这是世界各国刑法学界的共识。而且，不 作为同作为一样，都是在主体意志支配下，选择动或静以此来体现行为的主体性。 ①主体性的存在与否是判断某一状态是否具有行为性的根本标志。不作为者在此 过程中表现其主体性和主观恶性，因此，见危不救这种不作为的“行为性”就毋 庸置疑。姆达拉赫认为“行为不管其现象如何，乃一切犯罪的共同基础。”从而， 见危不救罪就有了定罪的必要条件，但是否所有的见危不救都必然如此，还是需 结合其不同程度的社会危害性来做区分说明。不负有特定职责或义务的主体在客 观上能救且无危险的情况下仍见危不救，从本质上看，这种行为的确具有严重的 社会危害性。客观上，由于其能救而不救的态度或行为很可能使他人生命安全受 到严重的威胁甚至死亡，也可能使国家、集体和社会公共利益遭受重大损害。主 观上，见危不救者抱着事不关己之心而坐视、放纵危害结果的发生，这表明危害 结果的发生并不违背其主观意思，在于己无危之下选择了这样的方式实为主观恶 性之体现。人类应有的连带关系、社会应有的公共利益因此而遭到严重破坏。在 实践中，此类行为日益增多，人民群众对此相当愤恨，将其规定为犯罪的呼声日 渐高涨。这样的见危不救难道还能被仅仅视为道德上的瑕疵吗?因此，有限制地 对见危不救定罪在所难免。并且，笔者经过比较发现，见义不为作为见危不救的 另一种类型，其行为虽然与最终的结果存在一定的因果联系，但这种关系非常间 接，是否为立法者采纳还有待讨论。更为重要的是，见义不为者不具有主观上的 恶性。正如前面所讲到的那样，主观恶性只有在意志自由下的行为选择中才能体 现出来，与前述第一种见危不救相异，见义不为者面对的常常是巨大的危险，这 使得大多数人失去了自由选择的余地，此时的见危不救实属无奈之举，不存在主 观恶性成立的条件，没有主观恶性，就不具有社会危害性，因此，就缺乏立法上 犯罪本质的规定性。由此，笔者得出结论，犯罪本质不应该仅仅是司法中的定罪 依据，它还应该在立法上发挥犯罪的选择性功能，不负特定职责或义务的见危不 救在这一选择过程中就产生了分化的必然性。
①刘勉:《论不作为犯》，载于《山东法学》，1998年版第3期。郑州大学硕士研究生学位论文见危不救罪立法研究
在刑法关系中，刑法因果关系考察的是行为与结果之间决定与被决定、引起 与被引起的关系。刑法规定，将某一结果归咎于某人时，往往需要查明其行为与 结果之间是否存在刑法上的因果关系。由因果关系连接起来的犯罪行为和犯罪结 果是确定被告人承担刑事责任的客观基础。因此，是否具有刑法上所认可的因果 关系也将直接决定着是否将这一行为定性为犯罪。从一般意义上看，刑法因果关 系中的原因有两层:第一层是“事实原因”(CAUSENIFACT)，第二层是“法律原 因”(CAUSENILAw)。事实原因建立在直观基础上，它由“BUTFOR”公式来表 达，即“如果没有A(B，.C··?)就没有“Z，，则A(B，.C··?)就是已发生的事实原 因。①这一公式所表达的只是从哲学意义上所能确立的因果关系。这样的因果关 系相当宽泛，在这一层面，无论何种见危不救都能纳入其中。但若仅仅依此来立 法定罪，那么，就必然会出现无限扩大追究刑事责任的客观逻辑基础。这一过程 实际上是刑法的一个价值选择、过滤和评判过程，这一过程中始终贯穿着一条根 本标准:即事实原因对客观结果发生的作用力之大小。
见危不救罪在刑法上属于不作为犯罪的一种。虽然不作为犯罪因果关系的特 点在于原因与结果联系的间接性，这种间接性表现为其间还夹杂着某种自然的或 他人的行为。但是，对于各国立法中所确立的见危不救而言，在很大程度上可以 认为这一行为对危害结果的发生起了相对直接的决定性作用。而见义不为的主体 行为与危害结果发生之间插入的乃是危害性非常大的行为或因素。这样的行为或 因素大到足以威胁无责任的第三人，显然，对最终危害结果的发生，构成了最直 接、最关键的决定性原因力。见义不为所体现的原因力是极其微弱的，而且也仅 仅是建立在假设和主观期望上，所以，见义不为不应该定为犯罪。
再次，从刑罚角度分析，刑罚不外是社会对付违反它的生存条件的行为的一 种自卫手段。②对某一行为来讲，刑罚无疑是最为严厉的否定性评价，其本身不 是理想的，而是不得已的手段，因此任何一国在对刑罚的设定和使用上都非常谨 慎。但谨慎不代表不用，立法上，国家的刑罚制裁只有当绝大多数国民认为某一 行为具有相当严重的社会危害性，国民在情感和精神上均不能忍受这种行为的场 合下才是正当的。根据这条标准，对那种见危而不救的行为使用刑罚是理所当然 ①陈兴良:《刑法哲学》，中国政法大学出版社2侧H】年5月第2版，第111页。 ②马克昌:《刑罚通论》，武汉大学出版社1995年版，第26页。郑州大学硕士研究生学位论文见危不救罪立法研究
之事。相比较而言，见危不救中的见义不为显然没有达到使用刑罚的程度。再者， 刑罚的目的兼报应和惩罚于一身，这一目的的实现必须依赖于社会对它的认同 感。由于将见义不为规定为犯罪所体现的方向己大大超出普通人能够承受的限 度，可以预见“见义不为罪”一旦成立就必然会失去民众守法的社会心理基础， 久而久之，法律的尊严和价值就会大打折扣。
最后，从法律实施的角度来看，由于不作为犯罪固有的特点，法在实施的过 程中就必然存在诸多有待解决的问题。不作为犯罪是以一种消极的行为形式出现 的，它并没有表现出积极的可加以清晰分辨的危害行为。而且见危不救很大一部 分发生在公共场合，见危不救者很可能不止一人，甚至很多人，此时如何确定犯 罪主体就成了一大难题。若严格按照罪刑法定原则对符合法定构成要件者追究刑 事责任，那么就需要投入大量的法律资源，其代价过高;但是如果不这样做也就 可能违背罪刑法定原则，或者追究一部分人而放过了另一部分人，从而造成执法
不公的局面。所以，我们要坚决反对将司法操作中非常难以掌握的见义不为规定 为犯罪。不过，以上矛盾和困难同样存在于我们所主张借鉴外国有关立法而必须 面临的问题。虽然立法不可能在司法过程中存在的问题面前止步，但是，我们有 必要在立法和司法中对此加以完善，随着法制建设的推进，这种完善应该是完全 可能的。 (三)必要性
1、基于我国国情的客观要求
目前，中国缺乏见危不救的专门立法，一个重要的原因，是大多数国人习惯 用道德的眼光看待这一问题，认为见危不救属于道德过错。这与中国的文化传统 不无关系，因为在漫长的封建社会中，统治者对见危不救行为多采取道德调整的 手段，而这在传统宗法方式的熟人社会里确实也足够了。首先，在当时的社会形 态下，危难事件极少发生，由于受血缘和地域的约束，且交通工具极不发达，因 此人们的活动空间十分有限，相互接触交流的机会也较少。生活的封闭性，容易 保持社会秩序的相对稳定，因而人们日常面临各种危险的几率也就大大降低。其 次，在一个非亲即友的社会里，亲友有难，出于同类的相怜相济之心，伸出援助
之手是不难做到的。第三，传统社会是个重道德、重情感的社会，以忠信仁义为郑州大学硕士研究生学位论文见危不救罪立法研究
主要内容的传统道德评价体系，不仅规范着个体的生活，而且逐步深化为人们内 心的信仰，相比之下，法律在维护古代社会秩序中的作用就显得极为有限了。随 着科技的进步、商品经济的充分发展，这种建立在自给自足的小农经济和宗法血 缘基础上的社会关系被逐渐打破。特别是改革开放以来，人员流动性空前加大， 传统的熟人社会迅速瓦解，加上社会转型期中旧道德失范、新道德难产等原因， 使我们面临着与传统社会不同的情景，一方面人们面临危险的概率猛增，另一方 面道德控制力减弱，这使得见危不救已构成严重的社会问题。据统计，仅1986 年1月至1994年12月期间，全国严重的见危不救事件就有1000起以上。①这告 诉我们运用法律手段矫治此类行为实属必要。 2、符合不作为犯罪的本质
我国现行刑法对于发挥社会主义民主、健全社会主义法制方面所起的作用， 笔者在此不再赘述。单就其对基于公序良俗的义务所作的不作为犯罪的规定而 言，其规定显然过于单薄。见危不救，只有在《中华人民共和国惩治军人违反职 责罪暂行条例》中作了规定，即(战时)遗弃伤员罪条款。但该种见危不救，是 以战时的军人的特殊身份为条件的，此外，再也找不到见危不救的其他规定。甚 至直接负有救助义务人员的见危不救(如消防队员因怕自己受伤而不去救助正在 火情中的人、财、物)，刑法亦无刑事制裁措施的规定。而对于负有特定义务人 过失不救助造成的危害后果，却设立了罪名给予处罚，如玩忽职守罪、厂矿企业 重大责任事故罪等。这种立法上的失衡不能不说是一种缺憾，应该及时予以弥补。 见危不救罪是一种不作为犯罪，不作为犯罪的本质要求刑法加以明确、具体 的规定。见危不救，从行为方式上分类应属于纯正(或称真正)不作为范畴，即 只能以不作为的形式构成。而纯正不作为犯罪中的作为义务，必须由刑法加以明 确规定。要构成不作为故意，不仅要求行为人明知自己的不作为会发生危害社会 的后果，而且要求行为人明知自己基于法律义务应当实施某行为，在希望或放任 的心态下，自觉地不作为。对作为义务的明知，是不作为故意的必要内容(当然， 这种“明知”只要刑法做出明确规定即可视为“明知”而不管行为人事实上明 知与否)。因而，这种不作为因果关系的存在，不仅取决于行为人的不作为与危