发布时间 : 星期三 文章中国政法大学民法习题更新完毕开始阅读f58846d99e3143323868932d
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2. 宣告死亡与宣告失踪的区别 四．分析题
（法大考研真题02专业课试题民法学部分第3题）民事权利既可因法律行为取得了，又可因法律行为之外的要件被充分而取得。问：权利取得与权利以及行为能力有何关系？
【答案解析】
一．单项选择题 1.答案：D
考点：权利能力
解析：本题作为07年综合二的第一道题目，还是有相当大的难度的。考生可以通过排除法进行解题。A项错误比较明显，婴儿的权利能力自出生时始。B项中，权利能力虽已提高到自然法的高度，但并不能因此说是人的自然属性，因为毕竟是法律规定的，如奴隶在过去并不具有权利能力，不被作为主体来对待的，故错误。权利能力物部分之说，故C错误。 参见内容：详见江平主编：《民法学》、中国政法大学出版社2007年版，第56页。 2.答案：B
考点：宣告死亡的效果
解析：张乙可以保留他从王某处继承的遗产，而应返还张某、张甲处继承的财产，本题考察的是继承的顺序问题，涉及宣告死亡的效力。 参见内容：详见江平主编：《民法学》、中国政法大学出版社2007年版，第79页。 3.答案：B
考点：宣告失踪 解析：《民法通则》第20条的规定。 4.答案：D
考点：死亡宣告撤销后的财产返还
解析：被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。因此本题中，丁从甲处继承的财产应当返还，丁、戊从丙处继承的而丙从甲处继承的财产返还给甲。另外，对于丁代位继承从乙处取得的财产，由于代位继承实际上是继承了甲应当继承的份额，所以在甲被撤销死亡宣告后理应返还给甲，故A、B、C项错误，D项正确。 参加内容：《民法通则》第25条规定。 5.答案：B
考点： 宣告死亡的效力
解析：被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。 故B正确。 参见内容：《民通意见》37条。 6.答案：A
考点：自然人行为能力 解析：公民民事行为能力是指公民通过自己的行为行使民事权利或履行民事义务的能力，包括公民的合法行为能力和公民对其违法行为应承担责任的能力。我国民法通则对公民民事行为能力做了完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力的规定。其中完全民事行为能力是指公民能够通过自己独立的行为行使民事权利、履行民事义务的能力。我国《民法通则》第11条规定，十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。本题中钱某是在１９９８年６月１日在校将同学李某打伤，而到１９９９年２月，李某起诉要求钱某赔偿医药费时，钱某已经是完全民事行为能力人，且有劳动收入，因此该民事责任应由钱某自己承担。故可排除选项Ｂ、Ｃ、Ｄ。
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参见内容：《民法通则》第11条。 7.答案：A
考点：宣告死亡被撤销的效力
解析：被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复。故A正确。 8.答案：B
考点：宣告死亡的条件
解析：宣告死亡需满足的失踪时间条件有：下落不明满4年；因意外事故下落不明，从事故发生之日起满2年；因意外事故下落不明，由有权机关证明不能生还的，不受上述时间的限制。故本题选B。 参见内容：详见江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2007年版，第77页。 9.答案：A
考点：宣告死亡的效力
解析：宣告死亡仅是以被宣告死亡人住所地为中心的民事主体资格的拟制丧失。《民法通则》第24条规定：有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为而有效。故A正确。参见内容：详见江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2007年版，第79页。 10.答案：B
考点：宣告失踪的法律后果
解析：宣告失踪制度的主要立法目的在于保护被宣告失踪人的财产及维护社会秩序，故B正确。宣告失踪不是宣告死亡的必经程序，故A错误。婚姻关系终止、继承程序开始均为宣告死亡的法律效果。故C、D错误。
参见内容：详见江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2007年版，第75页。 另见法硕真题03民法部分第59题，以原题形式出现。 11.答案：D
考点：宣告死亡和宣告失踪
解析：宣告死亡和宣告失踪的条件最大不同在于对失踪时间的要求不同，前者为4年，后者为2年。本题中时间为5年，均满足。而且宣告失踪不是宣告死亡的必经程序，故D正确。 二．多项选择题 1.答案：ABD 考点：权利能力
解析：权利能力与主体资格是同义语，A正确。权利能力不等于具体的主观权利，仅仅是一种可能性，B正确、C错误。权利能力不得抛弃，始于出生终于死亡，D正确。
参见内容：详见江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2007年版，第56-58页。 2.答案：ABD
考点：未成年人的监护人
解析：C项中应为兄、姐，故错误。 3.答案：ABD 考点：近亲属
解析：近亲属包括：父母子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和兄弟姐妹。 4.答案：BCD
考点：宣告死亡被撤销后对婚姻关系地影响
解析：婚姻关系自行恢复的条件是配偶尚未再婚。故BCD均错误，为当选项。
参见内容：详见江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2007年版，第79页。 5.答案：ABD
考点：行为能力的划分标准
解析：本题很容易将B选项疏忽，但实际上对于未成年人而言，其行为年龄的判断标准有二：年龄，以
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10周岁为界划分无行为能力或限制行为能力；精神状况，10周岁以上的未成年人若完全不能辨别自己行为仍为无行为能力人。故ABD正确。参见内容：详见江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2007年版，第62、63页。 6．答案：BC 考点：权利能力
解析：权利能力始于出生终于死亡，不因任何原因而被剥夺。故AD不正确，其中胎儿问题存有难度，实际山，胎儿并不具有权利能力，仅在继承法上为其出生后为活体时设立了特留份之规定。故BC正确。 参见内容：详见江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2007年版，第59、60页。 7.答案：AC
考点：监护权的行使
解析：民法通则第十六条第一款规定，未成年人的父母是其监护人。故选项Ａ为正确表述。婚姻法第三十六条规定，父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。婚姻法第三十八条规定，离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。故选项Ｃ为正确说法，而选项Ｄ为错误表述。根据合同法第二条规定，合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。故选项Ｂ为错误说法。
参见内容：详见江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2007年版，第81页。 三．简答题
1.考点：权利能力与行为能力 答案及解析：
（1）权利能力是权利义务的归属资格；行为能力是实施法律行为的资格。 （2）权利能力是平等的；行为能力并非人人平等。 （3）权利能力因出生而取得；行为能力为后天取得。
参见内容：详见江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2007年版，第56-66页。 2. 考点：宣告死亡与宣告失踪 答案及解析： （1）概念不同。 （2）制度价值不同。
（3）条件不同：失踪时间要求、宣告时间要求、申请人范围和顺序不同 （4）效果不同。
参见内容：详见江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2007年版，第75-79页。 四．分析题
考点：权利能力、行为能力、权利及权利取得 答案及解析：
（1）享有权利以权利能力为前提，权利能力是民事主体享有权利、承担义务的法律资格。权利能力是民事主体的法律标志。
权利的取得除需要权利能力的资格前提外，还要求通过民事主体的具体行为予以实现，此时要求民事主体具备相应的行为能力。在具体的民事法律关系中实现权利、履行义务。行为能力是民事主体的理性标志。
（2）还需注意的是，民事法律行为尽管是民事权利的取得的最主要的方式，但并不是唯一方式，除民事法律行为外，还可以通过事实行为、准法律行为等来实现。在上述场合下，并不要求民事主体的行为能力，但权利能力始终是必须具备的资格。
参见内容：详见江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2007年版，第56-66页。
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