发布时间 : 星期二 文章2008年国家司法考试四川灾区延期考试试卷二更新完毕开始阅读f7143fb6aff8941ea76e58fafab069dc50224730
A．B区行政机关应当在得到A区作出行政许可决定的行政机关委托后依法对华某的违法行为予以处理
B．B区行政机关应当依法将案件移送A区作出行政许可决定的行政机关处理
C．此案应由A、B区有关行政机关共同处理
D．B区行政机关应当依法将华某的违法事实和处理结果抄告A区作出行政许可决定的机关
【逐项解析】本题主要考查对被许可人在外地从事行政许可事项活动的监督检查。
《行政许可法》第64条规定：“被许可人在作出行政许可决定的行政机关管辖区域外违法从事行政许可事项活动的，违法行为发生地的行政机关应当依法将被许可人的违法事实、处理结果抄告作出行政许可决定的行政机关。”由此可见，对于被许可人在外地从事行政许可事项活动的监督检查，需要违法行为发生地的行政机关依法将被许可人的违法事实、处理结果抄告作出行政许可决定的行政机关，即在本题中，对于个体户华某在Ｂ区的违法经营，Ｂ区的行政机关应当依法履行抄告程序，将华某的违法事实和处理结果抄告A区作出行政许可决定的机关。由此可见，Ａ、Ｂ、Ｃ选项均不正确；Ｄ选项正确，为应选项。
【参考答案】Ｄ
40．关于行政机构编制的说法，下列哪一选项是正确的？
A．地方政府行政机构原则上应使用行政编制，但必要时可以使用一定的事业编制
B．地方各级政府的行政编制总额，应由国务院机构编制管理机关提出，报国务院批准
C．地方各级政府根据职责调整的需要，可以在行政编制总额内调整本级政府有关部门的行政编制
D．地方政府议事协调机构可以确定自己单独的编制 【逐项解析】本题主要考查行政机构的编制管理制度。
《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》第15条规定：“机构编制管理机关应当按照编制的不同类别和使用范围审批编制。地方各级人民政府行政机构应当使用行政编制，事业单位应当使用事业编制，不得混用、挤占、挪用或者自行设定其他类别的编制。”可见，地方政府行政机构应当使用行政编制，不得使用事业编制，选项Ａ错误。
该条例第16条规定：“地方各级人民政府的行政编制总额，由省、自治区、直辖市人民政府提出，经国务院机构编制管理机关审核后，报国务院批准。”可见，地方各级人民政府的行政编制总额的批准需要三个程序：省级人民政府提出、国务院机构编制管理机关审核、国务院批准。选项Ｂ错误。
该条例第18条规定：“地方各级人民政府根据调整职责的需要，可以在行政编制总额内调整本级人民政府有关部门的行政编制。”可见，Ｃ选项正确，为应选项。
该条例第19条规定：“地方各级人民政府议事协调机构不单独确定编制，所需要的编制由承担具体工作的行政机构解决。”可见，地方政府议事协调机构不可以确定自己单独的编制，因此Ｄ选项错误。
【参考答案】Ｃ
41．某县人口与计划生育局认定段某非法为他人施行计划生育手术，以办\学习班\名义将段某关押5日。之后，该局以涉嫌非法进行节育手术罪将段某移交某县公安局处理，段某被刑事拘留15日。段某被释放后，请求国家赔偿。下列哪一选项是正确的？
A．某县人口与计划生育局和某县公安局为共同赔偿义务机关
B．对段某关押5日的每日赔偿金应按照国家上年度职工日平均工资计算 C．对段某刑事拘留属错误拘留，应为段某消除影响和给予精神损害抚慰金
D．就段某对某县人口与计划生育局和某县公安局提出的赔偿请求，应适用行政赔偿程序立案受理
【逐项解析】本题主要考查国家赔偿的赔偿义务机关、赔偿方式和赔偿程序。 两个以上行政机关共同实施违法行政行为造成损害的，应由该两个以上行政机关为共同赔偿义务机关，承担连带赔偿责任。共同赔偿义务机关应具备的四个要件是：(１)两个以上国家机关(或其工作人员)共同行使国家职权。如果不是共同行使国家职权，则行使国家职权的机关就不是共同赔偿义务机关。这一要件有两层含义：一是共同行使职权不一定是行使相同的职权，但必须是行使指向共同国家职能目的的职权。二是共同行使职权不一定是同时行使职权，但必须在行使指向共同国家职能目的的职权过程中。本案中，某县人口与计划生育局行使国家行政职权，目的是实现对国家社会事务的管理；某县公安局行使国家刑事司法权，目的是打击犯罪、维护社会安定。二者行使的国家职权不同，所追求的国家职能目的也不同，不构成两个以上国家机关共同行使国家职权。(２)两个以上国家机关(或其工作人员)共同违法行使职权。如果一个国家机关虽然与另一个国家机关共同行使职权，但其行为没有违法，那么该国家机关就不属于共同赔偿义务机关。这里所说的共同违法行使职权并非是指违背共同的法律，也并非是同时违法。只要共同行使职权中有违法行为，即符合共同违法行使职权的要件。(３)两个以上国家机关（或其工作人员）有共同过错。国家赔偿责任中的过错是指国家机关（或其工作人员）对其违法行为及由此引起的后果所持的心理状态，包括故意和过失。我国国家赔偿法确认的国家赔偿责任的归责原则是违法原则，而不是过错原则，但是国家机关（或其工作人员）的过错在国家赔偿中的重要意义仍不应忽视，它至少在确认共同赔偿义务机关方面具有重要作用。共同赔偿义务机关均应对其违法行为及损害后果持有共同的过错的心理状态，否则就不是共同赔偿义务机关。本案中，某县人口与计划生育局和某县公安局在主观上没有共同致人损害的故意或过失，二者实施的是两个独立的行为，并且损害结果也不同一。(４)两个以上
国家机关（或其工作人员）共同造成损害后果。只有两个以上国家机关（或其工作人员）违法行使职权的侵权行为共同造成损害后果，这些国家机关才是共同赔偿义务机关。如果损害后果不是实施行为的国家机关共同造成的，而是其中部分国家机关的行为造成的，则造成损害后果的国家机关为赔偿义务机关，而虽有违法行使职权的侵权行为却未造成损害后果的国家机关就不是共同赔偿义务机关。本案中，某县人口与计划生育局、某县公安局对段某分别独立实施了行政拘留和刑事拘留，这两个行为对段某分别造成了5日和15日的人身自由受限制，即造成了不同的、独立的损害结果。综上所述，某县人口与计划生育局和某县公安局不构成共同赔偿义务机关，因此Ａ选项错误。
某县人口与计划生育局以办\学习班\名义将段某关押5日，构成违法行政拘留，侵犯了段某的人身自由权。《国家赔偿法》第26条规定：“侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。”因此Ｂ选项正确。
《国家赔偿法》第30条规定：“赔偿义务机关对依法确认有本法第三条第（一）、（二）项、第十五条第（一）、（二）、（三）项情形之一，并造成受害人名誉权、荣誉权损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。”《国家赔偿法》第15条规定：“行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的；（二）对没有犯罪事实的人错误逮捕的；（三）依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的；……”本案，某县公安局对段某的刑事拘留属于错误拘留，应为段某消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。《国家赔偿法》第25条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”本条是关于国家赔偿方式的规定。我国国家赔偿采取以金钱赔偿为主，以返还财产或者恢复原状为辅的赔偿方式。在精神损害赔偿方面，只有对造成受害人名誉权、荣誉权等人格方面损害的，