发布时间 : 星期一 文章最高人民法院法官冯小光对建设工程施工合同司法解释之解读更新完毕开始阅读fae45c2bbe23482fb4da4ca8
效？ 第七条讲的是劳务分包。劳务分包能不能作为转包认定合同无效？劳务分包与转包有 什么关系？为什么把这个提起来作为司法解释的内容？ 什么关系？为什么把这个提起来作为司法解释的内容？我国建筑法规定建筑工程承包分两 种承包，一种叫工程总承包，就是从设计到后期的保修这一趟活都由一个单位干下来。 种承包，一种叫工程总承包，就是从设计到后期的保修这一趟活都由一个单位干下来。它 是符合国家产业政策要求的，是倡导的。另一种叫施工总承包， 是符合国家产业政策要求的，是倡导的。另一种叫施工总承包，就是工程的主体结构由一 个单位独立完成，但允许这个单位把专业技术工程分包， 个单位独立完成，但允许这个单位把专业技术工程分包，而且法条规定工程分包只能分包 把专业技术工程分包 一次。这是施工总承包的内涵。 日有一个分包管理办法的补充规章， 一次。这是施工总承包的内涵。建设部 2001 年 2 月 4 日有一个分包管理办法的补充规章， 规定劳务分包的发包人既可以是施工的总承包人还可以是专业技术的分包人， 规定劳务分包的发包人既可以是施工的总承包人还可以是专业技术的分包人，就是说劳务 作业的分包人即它的发包人，可以是消防、煤气管线等专业技术的施工人。 作业的分包人即它的发包人，可以是消防、煤气管线等专业技术的施工人。有个高级法院 向我们请示，建设法规定只能分包一次， 向我们请示，建设法规定只能分包一次，建设部规章却规定专业技术的分包人可以把劳务 这一块再分包一次，这算不算两次分包？ 这一块再分包一次，这算不算两次分包？如果算两次分包就违反了只准分包一次的法律规 定，就应该视为
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转包，认定合同无效。我们觉得即使这种情况算两次分包，也应当认定劳 就应该视为转包，认定合同无效。我们觉得即使这种情况算两次分包，也应当认定劳 务分包合同有效。劳务分包不是第二次分包， 务分包合同有效。劳务分包不是第二次分包，它是把一个复杂劳务中的简单劳动剥离出来 交给劳务作业单位去做。劳务分包是符合国际惯例和我国建筑市场实际情况的。 交给劳务作业单位去做。劳务分包是符合国际惯例和我国建筑市场实际情况的。劳务分包 合同的法律性质不是劳动合同，它属于建筑工程施工合同。在劳务工资纠纷中， 合同的法律性质不是劳动合同，它属于建筑工程施工合同。在劳务工资纠纷中，劳务分包 企业的组成人员只能向他的企业起诉索要工资，他不能直接向劳务分包的发包人索要工资， 企业的组成人员只能向他的企业起诉索要工资，他不能直接向劳务分包的发包人索要工资， 因为这里面涉及到两个法律关系。建设部规定劳务分包主要包括十三个工种， 因为这里面涉及到两个法律关系。建设部规定劳务分包主要包括十三个工种，包括汽车运 输、电焊、抹墙、电工等，分为一至两个资质等级。 电焊、抹墙、电工等，分为一至两个资质等级。 （三）施工合同的解除
现在介绍第八条到第十条，涉及施工合同解除的有关内容。 现在介绍第八条到第十条，涉及施工合同解除的有关内容。首先介绍一下施工合 合同解除的有关内容 同的解除与房地产开发合同的解除有什么区别。房地产开发行业当事人请求解除合同， 同的解除与房地产开发合同的解除有什么区别。房地产开发行业当事人请求解除合同，是
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与市场行情紧密联系在一起的。 年邓小平南巡讲话以后，海南，广西北海， 与市场行情紧密联系在一起的。比如说 92 年邓小平南巡讲话以后，海南，广西北海，广东 惠州、深圳等地，房地产市场爆涨， 月朱镕基有一个宏观调控的讲话， 惠州、深圳等地，房地产市场爆涨，93 年 7 月朱镕基有一个宏观调控的讲话，房地产市场 又一下子滑下去了， 万件的案件。92、 又一下子滑下去了，在全国法院系统产生了大约 22 万件的案件。92、93 年房地产遗留问题 的案件，是有定式的，不管是商品房买卖还是土地转让，上家全部都是打有效履行的， 的案件，是有定式的，不管是商品房买卖还是土地转让，上家全部都是打有效履行的，下 家全是打无效退款或者合同解除退款的。业主以房屋质量不合格、延期办证等要求退房 家全是打无效退款或者合同解除退款的。业主以房屋质量不合格、延期办证等要求退房， 因为很多人买房是要保值增值的，一看房价落了马上以各种理由要求解除合同。 因为很多人买房是要保值增值的，一看房价落了马上以各种理由要求解除合同。所以房地 产开发行业的合同解除是与市场行情紧密联系在一起的。但施工合同就不一样了。 产开发行业的合同解除是与市场行情紧密联系在一起的。但施工合同就不一样了。施工合 同从常态看， 同从常态看，承、发包双方当事人不愿意解除合同，不愿意解除合同主要是与钱联系在一 发包双方当事人不愿意解除合同， 起的。经营商即施工人不合算。因为作为施工人讲，解除合同存在很大的损失。 起的。经营商即施工人不合算。因为作为施工人讲，解除合同存在很大的损失。如施工人 向材料供应商订购了一批材料，订购的这些材料只
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能用在这个工程项目上， 向材料供应商订购了一批材料，订购的这些材料只能用在这个工程项目上，因为施工材料 通用的情况并不多，大部分的施工材料是有特定用途的，合同解除后必须向材料供应商支 通用的情况并不多，大部分的施工材料是有特定用途的，合同解除后必须向材料供应商支 付违约金；施工合同的模板、大型的机电设备大部分都是租赁来的， 付违约金；施工合同的模板、大型的机电设备大部分都是租赁来的，也要向材料租赁公司 承担违约责任。对于发包人来讲也不合算。因为发包人要找另外的单位续建， 承担违约责任。对于发包人来讲也不合算。因为发包人要找另外的单位续建，必然存在工 程衔接的问题，工程衔接很大程度上影响了工程质量，而且工程衔接会造成拖延工期。 程衔接的问题，工程衔接很大程度上影响了工程质量，而且工程衔接会造成拖延工期。如 果发包人是房地产开发，他是靠周期赚钱的， 果发包人是房地产开发，他是靠周期赚钱的，房屋卖的高或低对房地产开发商的利润有影 万平方米的房子如果在三年内完成， 响，但周期对于房地产开发商来讲更重要。如 2 万平方米的房子如果在三年内完成，利润 但周期对于房地产开发商来讲更重要。 率很可观，如果超过五年完成肯定要亏本。可见， 率很可观，如果超过五年完成肯定要亏本。可见，承包人和发包人一般情况都不愿意解除 合同。 合同。
关于施工合同的解除，还需要特别注意的是第十条中的一句话：即施工合同解除 于施工合同的解除，还需要特别注意的是第十条中的一句话： 后，已经完成的建筑工程质量合格的，发包人应当按照约定
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